Zawieranie umów pomiędzy spółką LTD a jej dyrektorem.

Wstęp

Takie sytuacje są bardzo częste w praktyce. Pan Kowalski zakłada spółkę LTD w Anglii, w której jest zarówno 100% udziałowcem jak i dyrektorem. Chciałby zawrzeć ze spółką umowę o pracę lub umowę licencyjna, w celu zgodnego z prawem optymalnego transferu dochodów ze spółki. Jednak tutaj pojawia się pytanie – czy możliwe jest zawarcie umowy, w której z jednej strony występuje osoba fizyczna (Pan Kowalski) a z drugiej spółka LTD, którą reprezentuje również Pan Kowalski jako dyrektor, na dodatek mający 100% udziałów. Czyli jest to umowa „z samym sobą”. Czy taka umowa w ogóle będzie skuteczna?

 W polskiej Spółce z o.o.

W przypadku polskich spółek art. 210 §1 kodeksu spółek handlowych stanowi, iż W umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwała zgromadzenia wspólników. Umowa zawarta bez zachowania wymogów wynikających z tego przepisu jest bezwzględnie nieważna. Co więcej, umowa spółki nie może przewidywać „łagodniejszych” sposób reprezentacji, np. tego, iż spółkę reprezentuje nie rada nadzorcza, ale wyłącznie przewodniczący rady nadzorczej. (Wyrok Sądu Najwyższego z 29 stycznia 2014 r. II PK 124/13, LEX 1438967).Natomiast, gdy jedyny wspólnik jest zarazem jedynym członkiem zarządu, to wówczas co prawda może on zawrzeć umowę „z samym sobą”, ale czynność między tym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego spółką wymaga formy aktu notarialnego. Mało tego, o każdorazowym dokonaniu takiej czynności prawnej notariusz zawiadamia sąd rejestrowy, przesyłając wypis aktu notarialnego.

A jak to wygląda w angielskim systemie prawnym?

Odpowiedzieć trzeba sobie na trzy pytania:

• Czy taka umowa (między 100% wspólnikiem będącym zarazem jedynym dyrektorem spółki LTD) a spółką jest w ogóle dopuszczalna?

• Jak powinna wyglądać reprezentacja spółki LTD przy zawieraniu (podpisywaniu) takiej umowy?

• Jak z punktu widzenia prawa polskiego oceniać skuteczność takiej umowy – chociażby w przypadku, gdy polski urząd skarbowy kontroluje źródła przychodów Pana Kowalskiego, który powołuje się np. na zawartą ze spółką LTD umowę licencyjną (która może być korzystną formą zmniejszenia obciążeń podatkowych)

Przykład: Pan Kowalski zawiera umowę licencyjną ze „swoją” spółką LTD, na mocy której uzyskuje ze spółki opłaty licencyjne, opodatkowane w Polsce (do 85 528 zł rocznie) korzystną stawką 9% (ze względu na 50% koszty uzyskania przychodu). De facto w Polsce płaci 4% podatku, ponieważ 5% potrąca spółka jako podatek u źródła w Anglii (witholding tax). W toku kontroli podatkowej Urząd Skarbowy kwestionuje ważność umowy licencyjnej, twierdząc, iż była ona nieważna z powodu niezachowania prawidłowej reprezentacji. Oczywiście znana zasada prawa podatkowego głosi, iż liczy się faktyczny przepływ pieniędzy, a nie to, czy umowa jest ważna, czy też nie, ale powstaje pytanie co w sytuacji, gdy umowa będąca podstawą zakwalifikowania przychodu do korzystnego z punktu widzenia opodatkowania źródła (np. przychód z praw autorskich zamiast „ogólnego” przychodu) jest wadliwa?

Dyrektywa pozwala

Na gruncie prawa europejskiego kwestię tę reguluje Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/102/WE z 16 września 2009 r. w sprawie spółek, dotycząca jednoosobowych spółek z ograniczoną odpowiedzialnością (Dz. U. UE L 2009/285/20).

Zgodnie z jej art. 5 „Umowy zawierane między jedynym wspólnikiem a reprezentowaną przez niego jego spółką są protokołowane lub sporządzane w formie pisemnej”. Zatem zasadą jest to, iż takie umowy są dozwolone, z tym, że ich treść winna być utrwalona na piśmie. Zgodnie z ust. 2 Państwa Członkowskie mogą nie stosować ust. 1 do czynności zwykłego zarządu. Dodatkowo, zgodnie z pkt 8 Preambuły dla umów zawartych między jedynym wspólnikiem a spółką przez niego reprezentowaną również powinna być wymagana forma pisemna, o ile umowy te nie dotyczą czynności zwykłego zarządu.

Wniosek – polskie przepisy stawiają surowsze wymogi niż wynikające z Dyrektywy. Według Dyrektywy bowiem do skuteczności takiej umowy wystarczy zawarcie jej w zwykłej formie pisemnej, ewentualnie zaprotokołowanie (przy czym dyrektywa nie wskazuje, by umowa musiała być zaprotokołowana przez notariusza). Natomiast prawo polskie przewiduje najsurowszą formę, tj. formę aktu notarialnego.

W Anglii dużo prościej

W prawie angielskim omawiane zagadnienie regulowane jest przez art. 231 Companies Act, zatytułowany Contract with sole member who is also a director

Przytoczmy jego treść:

1. This Section applies where:

   1. a limited company having only one member enters into a contract with the sole member;

   2. the sole member is also a director of the company; and

   3. the contract is not entered into in the ordinary course of the company’s business

2. The company must, unless the contract is in writing, ensure that the terms of the contract are either:

   1. set out in a written memorandum or;

   2. recorded in the minutes of the first meeting of the directors of the company following the making of the contract.

3. If the company fails to comply with this section an offence is committed by every officer of the company who is in default.

4. A person guilty of an offence under this section is liable on summary conviction to a fine not exceeding level 5 on the standard scale.

5. For the purpose of this section, a shadow director is treated as a director.

6. Failure to comply with this section in relation to a contract does not affect a validity of the contract.

7. Nothing in this section shall be read as excluding the operation of any other enactment or rule of law applying to contracts between a company and a director of the company.

 

Gdy mamy dyrektora nominowanego…

Przepis odnosi się do sytuacji zawierania umów pomiędzy spółką LTD a jej wyłącznym wspólnikiem, będącym zarazem jej dyrektorem. Przy czym nie znaczenia, czy jest to dyrektor jedyny, czy też jest także drugi dyrektor. Nadto, przepis stosuje się zarówno do dyrektora nominowanego jak i rzeczywistego (ang. shadow director). Poprzez „ukrytego dyrektora” rozumie się „osobę, zgodnie z której wskazówkami lub instrukcjami ujawnieni dyrektorzy spółki działają”. W naszym przypadku ukryty dyrektor zapewne właśnie chciałby nie ujawniać swej tożsamości, a jedynie ujawnić się jako 100% wspólnik, będący doradcą czy finansującym spółkę bez ujawniania swoich danych personalnych w rejestrze. Jednakże w przypadku wyrządzenia szkody w wyniku jego instrukcji czy wskazówek, jego sytuacja jest identyczna jak w przypadku nominalnego dyrektora. To samo dotyczy wymogów reprezentacji. Oznacza to, iż wymóg utrwalenia umowy na piśmie będzie miał zastosowania nawet wtedy, gdy spółka podpisuje umowę z dyrektorem nominalnym (nominee director), ale osobą rzeczywiście sterującą spółką jest ukryty dyrektor (shadow director), mający 100% udziałów w spółce.

Umowę musisz utrwalić na piśmie

Przepis zawiera następujące zasady:

1. Po pierwsze – wymóg utrwalenia umowy zależy od tego, czy zawierana jest ona w „zwykłym toku działalności spółki” (in the ordinary course of company’s business). Przekładając to na polską terminologię prawną – jest to czynność zwykłego zarządu. Jeśli tak, to brak jest ograniczeń. Jeśli umowa jest czynnością poza „zwykłym tokiem działalności spółki” (znów mówiąc po polsku – przekracza zakres zwykłego zarządu), przepis nakłada pewne ograniczenia. Przepis nie wskazuje, co należy rozumieć pod pojęciem czynności „w zwykłym toku działalności spółki”, jak i tego, które czynności zakres ten przekraczają. Zawsze należy badać okoliczności konkretnego przypadku, z uwzględnieniem tego, iż chodzi o czynności w zwykłym toku działalności konkretnej spółki, a nie tylko o czynności w zwykłym toku prowadzenia (jakiejkolwiek) działalności gospodarczej. Z pewnością jednak umowy o pracę z dyrektorem czy umowy licencyjne, najmu, dzierżawy, umowy o świadczenie usług lub jakiekolwiek inne, których skutkiem jest transfer pokaźnej części dochodów spółki będą umowami „przekraczającymi zakres zwykłego zarządu”. Oznacza to, iż w praktyce do wszystkich umów, których skutkiem jest transfer pieniędzy, przepis ten znajdzie zastosowanie.

2. Po drugie – przepis przewiduje trzy formy utrwalenia treści takiej umowy, to jest

• Zawarcie jej na piśmie;
• Utrwalenie w memorandum (in written memorandum);
• Utrwalenie w protokole posiedzenia dyrektorów następujacym bezpośrednio po zawarciu umowy;

Najwygodniejsza jest forma pierwsza. Forma trzecia budzi wątpliwości, gdyż mowa jest o protokole posiedzenia „dyrektorów”, a w wielu wypadkach mamy przecież tylko jednego dyrektora. W każdym razie o ile zachowana jest forma pisemna, to dyrektor może zawrzeć umowę ze spółką, którą sam reprezentuje. Taka umowa jest ważna i wywołuje skutki prawne.

3. Po trzecie – w specyficzny sposób uregulowano skutki niezachowania formy umowy. Otóż umowa zawarta bez zachowania formy jest umową ważną. W praktyce jednak brak zachowania formy uniemożliwia udowodnienie istnienia takiej umowy np. w postępowaniu podatkowym. Dodatkowo, osoba, która zawiera taką umowę bez zachowania formy po stronie spółki jak i jakikolwiek inny funkcjonariusz spółki, któremu można postawić zarzut zawinionego naruszenia tego przepisu, popełnia przestępstwo zagrożone karą grzywny do 5000 funtów. Jednakże, odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym (s. 322B Companies Act z 1985), zarzut popełnienia przestępstwa można postawić jedynie funkcjonariuszom spółki (oficer of the Company), a nie samej spółce.

4. Po czwarte – trzeba pamiętać, iż wymogi wynikające z art. 231 Companies Act są wymogami minimalnymi. Umowa spółki może bowiem przewidywać surowsze wymagania co do formy. Zawsze musimy więc przeanalizować statut (umowę) spółki z punktu widzenia tego, czy i jak reguluje zawieranie umów przez spółkę z własnym wspólnikiem będącym zarazem dyrektorem. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy np. kupiliśmy udziały w spółce i pierwotnie nie mieliśmy dostępu do treści umowy/statutu.

5. Po piąte  – w pewnych wypadkach pewne ograniczenia mogą wynikać z przepisów odrębnych. Podstawy wyjątek to udzielanie przez spółkę pożyczek dyrektorowi (co podlega ograniczeniom na gruncie art. 197-225 Companies Act). Ta problematyka jest dosyć skomplikowana, dlatego ograniczę się do krótkiego podsumowania kwestii najważniejszych.

Celem ogólnego wymogu utrwalenia umowy na piśmie jest wysokie ryzyko zatarcia się linii granicznej pomiędzy działaniem dyrektora w imieniu własnym i w imieniu spółki. Znaczące skutki może to wywołać na etapie likwidacji spółki lub gdy jest ona niewypłacalna i syndyk np. będzie sprawdzał skuteczność umów, na mocy których wcześniej ze spółki transferowane były pieniądze. Wymóg utrwalenia umowy na piśmie ma zapobiegać zawieraniu nieuczciwych kontraktów ze spółka, poza tokiem jej zwykłej działalności. „Aby zapewnić późniejszą kontrolę transakcji muszą one być zatem utrwalone czy to w formie pisemnego memorandum czy to w formie protokołu z pierwszego zgromadzenia [dyrektorów] odbytego po zawarciu umowy, chyba że kontrakt zawarty została na piśmie (a więc istnieje pisemny dowód jego istnienia)”

Brak jest natomiast obowiązku zgłaszania takich umów do rejestru spółek (Companies House) Jest to zatem regulacja odmienna od prawa polskiego, które przewiduje obowiązek zgłaszania tych umów do KRS. Wyjątkiem są umowy, które zostały wprost wymienione w statucie spółki (articles of incorporation) lub gdy umowa ze wspólnikiem zawiera postanowienia, które w inny sposób mogłyby ingerować w postanowienia articles of incorporation.

Pogląd, iż spółka może zawierać umowy z własnymi wspólnikami, jest również prezentowany w orzecznictwie krajów common law. To samo dotyczy umów z dyrektorami.

Przy czym interesujący jest stan faktyczny powoływany w jednym z podręczników do prawa spółek:

„W stanie faktycznym jest przepis statutu, który ustala wynagrodzenie dyrektora na kwotę 1000 funtów. Przepis ten nie jest źródłem umowy między spółką a dyrektorem, jest jedynie częścią umowy, której źródłem jest statut – pomiędzy wspólnikami a spółką. Jednakże jeśli na podstawie tego przepisu dyrektorzy są zatrudnieni przez spółkę i akceptują warunki statut, to wówczas dochodzi do zawarcia umowy pomiędzy spółką a dyrektorem. Na podstawie tego przepisu dyrektor uzyskuje prawo do wynikającego z umowy wynagrodzenia na kwotę 1000 funtów. Wynagrodzenie to nie jest należne dyrektorowi ze względu na to, iż jest on jej wspólnikiem, bowiem jego podstawą nie jest stosunek członkostwa w spółce, podstawą jest odrębna umowa zawarta między spółką a jej dyrektorem”

To orzeczenie jest bardzo istotne, gdyż różnicuje źródła wynagrodzenia dyrektora będącego jednocześnie wspólnikiem – taka osoba może wypłacać sobie pieniądze tytułem dywidendy (źródłem jest stosunek członkostwa) ale także tytułem wynagrodzenia dyrektorskiego (źródłem jest odrębna, zawarta ze spółką umowa). Ma to niebagatelne znaczenie dla transferu dochodów. Szerzej ten temat poruszony zostanie w artykule na temat sposobów transferu środków ze spółki LTD do Polski.

Zatem podsumowując – prawo brytyjskie zezwala na zawieranie umów między 100% udziałowcem będącym zarazem dyrektorem spółki LTD a reprezentowaną przez niego spółką i to nawet wtedy, gdy umowa przekracza zakres zwykłych czynności spółki (w praktyce dotyczy to wszystkich umów dotyczących transferu dochodów), konieczne jest jednak UTRAWLENIE TAKIEJ UMOWY NA PIŚMIE. Przy czym najprostszym sposobem utrwalenia jest po prostu jej spisanie i podpisanie. Brak utrwalenia takiej umowy, jeśli przekracza zakres zwykłych czynności spółki, powoduje odpowiedzialność karną za przestępstwo, a nadto praktycznie uniemożliwia podatnikowi udowodnienie jej istnienia w ewentualnym postępowaniu podatkowym mającym na celu kontrolę rzeczywistych źródeł dochodów.

Nie udzielaj sobie pożyczek z własnej Spółki

Istotnym wyjątkiem od powyższej reguły jest pożyczka:

Zgodnie z s. 197 Companies Act spóka nie może

1. udzielać pożyczki swojemu dyrektorowi lub dyrektorowi spółki dominującej;

2. udzielać gwarancji lub poręczenia pożyczki udzielonej przez jakąkolwiek osobę jej dyrektorowi lub dyrektorowi spółki zależnej, chyba że taka transakcja jest zatwierdzona przez uchwałę wspólników spółki (a jeśli dyrektor jest zarazem dyrektorem spółki dominującej, także przez uchwałę wspólników spółki dominującej). Przy czym tryb uzyskania takiej zgody jest mocno sformalizowany, ponieważ memorandum zawierające szczegóły takiej transakcji musi zostać udostępnione wspólnikom i musi zawierać istotę transakcji, kwotę i cel pożyczki oraz zakres odpowiedzialności spółki wynikający z umowy pożyczki.

Od powyższej reguły przewidziano jednakże wyjątki, które określono w s. 204-209, najważniejsze z nich to:

1. pożyczki związane z wydatkami na działalność gospodarczą spółki do kwoty 50 000 funtów (s. 204);

2. pożyczki związane z czynnościami sądowymi i arbitrażowymi spółki (s. 205);

3. pożyczki związane z mniej istotnymi czynnościami (przy czym całkowita wartość tych transakcji oraz jakichkolwiek innych porozumień nie może przekroczyć kwoty 10 000 funtów); s. 207;

4. pożyczki związane z przepływami pieniężnymi w obrębie grupy kapitałowej (s. 208)

Prawo właściwe do oceny ważności umowy

W tym miejscu pojawia się kolejne pytanie: skoro przepisy polskie i angielskie przewidują inne wymogi dotyczącej opisywanej umowy, to według jakiego prawa ocenić jej skuteczność, w przypadku np. kontroli podatkowej prowadzonej w stosunku do polskiego rezydenta przez polski organ podatkowy?

Kwestia ta nie jest regulowana przez prawo wspólnotowe. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 (Dz. U. UE L. 2008, Nr 177, poz. 6) w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I) nie obejmuje bowiem (art. 1 ust. 2 lit. f) „kwestii z zakresu prawa spółek i innych podmiotów posiadających osobowość prawną lub jej nieposiadających, takich jak utworzenie, w drodze rejestracji lub w inny sposób, zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, ustroju wewnętrznego lub rozwiązania spółek i innych podmiotów posiadających osobowość prawną lub jej nieposiadających oraz osobistej odpowiedzialności wspólników i organów za zobowiązania takiej spółki”, jak i (lit. g) „kwestii, czy przedstawiciel może wobec osób trzecich zaciągać zobowiązania w imieniu osoby przez siebie reprezentowanej lub czy organ spółki lub innego podmiotu posiadającego osobowość prawną lub jej nieposiadającego może wobec osób trzecich zaciągać zobowiązania w imieniu tej spółki lub podmiotu.

W związku z tym kwestią tą reguluje ustawa – Prawo prywatne międzynarodowe z 4 lutego 2001 r. (Dz. U. z 2011, nr 80, poz. 432). Stosownie do art. 17 ust. 1 tej ustawy osoba prawna podlega prawu państwa, w którym ma siedzibę. Przy czym w praktyce chodzi o miejsce wpisu do rejestru sądowego (P. Błaszczyk: Pojęcie siedziby osoby prawnej w nowej ustawie o prawie prywatnym międzynarodowym, Państwo i Prawo 2011/11/84. Temu prawu podlegają w szczególności, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 5) i 6) kompetencje i zasady działania oraz powoływanie i odwoływanie członków organów oraz reprezentacja oraz (pkt 9) skutki naruszenia przez osobę reprezentującą osobę prawną ustawy, aktu założycielskiego lub statutu.

Oznacza to zatem, iż do oceny ważności umowy zawartej między spółką LTD zarejestrowaną w Wielkiej Brytanii a jej dyrektorem będącym zarazem 100% wspólnikiem właściwe będzie prawo brytyjskie, a więc wyżej omawiany art. 231 Companies Act. Zatem polskie organy nie będą mogły zakwestionować ważności takiej umowy z tego powodu, iż nie spełnia ona wymogów wynikających z polskich przepisów (w szczególności art. 210 §1 i 2 w zw. z art. 173 §1 k.s.h.)

Podważenie skuteczności umowy przez organ podatkowy

Zgodnie z art. 199a §3 Ordynacji podatkowej

Jeżeli z dowodów zgromadzonych w toku postępowania, w szczególności zeznań strony, chyba że strona odmawiała składania zeznań, wynikają wątpliwości co do istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, z którym związane są skutki podatkowe, organ podatkowy występuje do sądu powszechnego o ustalenie istnienia lub nieistnienia tego stosunku prawnego lub prawa”.

Pytanie – do którego sądu?

Zgodnie z art. 1103 k.p.c. sąd polski jest właściwy w przypadku, gdy pozwany ma miejsce zamieszkania lub miejsce zwykłego pobytu albo siedzibę w Polsce. Ponieważ pozwani w takim wypadku będą obie strony umowy (dyrektor i Spółka), właściwy będzie sąd polski, gdyż dyrektor będzie z pewnością miejsce zamieszkania lub miejsce zwykłego pobytu w Polsce. Niemniej, skuteczność takiej umowy ze względu na zachowanie zasad reprezentacji oceniana będzie według prawa brytyjskiego.

Natomiast nie wyklucza to oczywiście ustalenia przez Sąd np. nieważności umowy zawartej przez dyrektora z własną spółką z innych przyczyn, np. z powodu tego, iż jest ona fikcyjna czy też pozorna. Dlatego tak ważne jest, aby to, co napisane jest w umowie, rzeczywiście znajdowało odzwierciedlenie w stanie faktycznym. Sytuacja, gdy np. zawieramy ze spółką umowę licencyjną na oprogramowanie komputerowe, a w rzeczywistości świadczymy na jej rzecz usługi marketingowe (niestety dość częsta w praktyce) naraża zatem podatnika na negatywne konsekwencje.

Świadczymy profesjonalną pomoc prawną w zakresie sporządzania umów pomiędzy spółką LTD a jej wspólnikiem/dyrektorem. Jeśli jesteś zainteresowany taką usługą, prosimy o kontakt mailowy lub telefoniczny.

Źródła naukowe:

Autor artykułu:

Radca prawny

Jakub Bonowicz

Zamów poradę prawną lub przygotowanie umowy tutaj.